Hacia una regulación del internet en Colombia

Por: Juana Valentina Ochoa Bernal

Introducción

El régimen jurídico particular que se aplica a la administración ya no tiene su justificación primigenia en la autoridad inherente al poder y en la contemplación de esta como cimiento necesario para el funcionamiento del Estado sino por el contrario centró su mirada en la prestación de los servicios necesarios por parte del Estado a los ciudadanos. Este concepto, resulta desafiante para la regulación, puesto que ubica en perspectiva la noción de servicio público, que se convierte en el principal criterio de aplicación del derecho público y del logro eficiente de los fines del Estado.

A la luz de esta premisa, el servicio público esta llamado a pensarse desde dos perspectivas; la primera de ellas, desde la proporción para una colectividad, cuyo desempeño debe contar con todas las condiciones necesarias para el logro efectivo de su cumplimiento y la segunda, como derecho en la garantía de su calidad y acceso en condiciones de igualdad que el Estado debe velar por su consecución.

En consecuencia, el concepto de servicio público engloba varias actividades donde el interés general es el percusor para el cumplimiento de los fines propuestos por parte del Estado[1]. En este compromiso, es donde se ubica el planteamiento principal del presente escrito al querer estudiar la regulación del servicio publico de internet para entrever si el mismo debe obtener esa connotación de esencial o si por el contrario a raíz de los avances en el derecho comparado se le ubica en la categoría de derecho reconocido a todos los administrados.

Ha de reconocerse que, en los últimos años, la comunidad internacional y nacional estableció que el acceso a internet y la brecha digital son problemáticas de las sociedades que intrínsecamente se encuentran asociadas a los derechos fundamentales debiendo ser reconocidas a cada individuo, al considerarse como factores determinantes de los Estados y la materialización de los derechos.

En el caso colombiano, el DANE tiene que en su último censo poblacional el 43% de los hogares se encontraban conectados a internet; sobre este aspecto también el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones estableció en 2018 que el 52,7% de los hogares de Colombia poseía conexión a internet, 63,1% para las cabeceras y 16,2% en centros poblados y zona rural. [2]

Teniendo en cuenta que Colombia cuenta con 48.258.494 habitantes según datos del más reciente censo, actualmente el 57% de los colombianos no tienen acceso a internet, de esta población, los hogares en estrato uno está desconectados en un 80 %, el estrato dos el 61%, y del estrato tres el 53%. En las zonas rurales la cobertura es mucho más baja, pues el 77,1% de la población y los hogares colombianos se ubican en zona urbana con un 63, 1% de acceso a internet[3]. Sumado a lo anterior, dentro de las problemáticas que se presentan a la hora de hacer uso del internet, se encuentran el difícil acceso sobretodo en las zonas rurales, las tarifas del servicio y la velocidad de este.

En este articulo se realizó una aproximación respecto de la incorporación del internet como servicio público esencial en Colombia. Lo anterior, mediante una revisión jurídica, para explorar algunos argumentos que nos permitan establecer la necesidad de justificar el reconocimiento de la inclusión digital como servicio público esencial en el ordenamiento jurídico colombiano y si el regulador se enfrenta también a reconocerlo como un derecho en concordancia con los avances del derecho comparado.

i.                  Miradas del servicio público de internet

En primer lugar, ha de establecerse que en las ultimas décadas el desarrollo económico y sociopolítico ha traído como consecuencia que el concepto clásico de servicio publico haya sido reformulado, encontrando en él, el reconocimiento de un sistema de carácter amplio, la concepción de la libertad de empresa y el cumplimiento del interés general que debe ser reconocido por el Estado, prestando especial atención a las apreciaciones sobre la libertad de mercado, precios y modalidades sin desconocer las características atadas al cumplimiento de los fines del Estado[4]

Al respecto, ha de mencionarse que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico estableció en su informe “Reviews of Digital Transformation: Going Digital in Colombia” sobre la conectividad en Colombia, el internet se constituye como un servicio de alto costo, ya que supera el precio en un 20% de lo que en promedio se maneja en otros países.

De lo anterior, se puede afirmar que, de cada 100 habitantes, en promedio 50 de ellos tienen acceso a banda ancha, cifras que reflejan no solo una baja competitividad a nivel internacional sino una brecha digital que se perpetua en el tiempo. Sobre la brecha digital, es importante señalar, que la misma tiene como origen las desigualdades preexistentes en la sociedad que determinan una exclusión sufrida por un grupo social, al cual se le impide el acceso a la conectividad en condiciones de igualdad, reflejando un reforzamiento y profundización de la desigualdad de origen[5]

En similar sentido, debe reconocerse que actualmente existe en el mercado colombiano una falta de competencia por parte de los operadores de internet que se traduce a su vez en precios más altos, lo que ocasiona que se cree una barrera material para que los ciudadanos puedan tener acceso a internet. En este sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico afirmó que Colombia sigue teniendo la penetración de banda ancha más baja de los países de la OCDE, con 52 subscripciones móviles y 13 fijas por cada 100 habitantes, en comparación con un promedio de la OCDE de 110 subscripciones móviles y 31 fijas por cada 100 habitantes, lo que a su vez se podía reflejar en que un paquete de internet en Colombia cueste 2.5 veces lo que se paga en promedio en los demás países.

Bajo este aspecto, ha de considerarse que, en la Declaración Conjunta sobre libertad de expresión e internet, el relator especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y de Expresión sostuvo: “los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres”[6]

Del presupuesto anterior, surge la inquietud de poder visualizar si en efecto el internet es visto desde una perspectiva atada exclusivamente a una naturaleza de servicio publico esencial sin mayores matices o por el contrario se hace necesario reconocer o regular su papel en el ordenamiento jurídico colombiano como un derecho, caso que se evidenciará en los análisis realizados a las experiencias comparadas.

ii.               Experiencia del derecho comparado

En el estudio de las experiencias comparadas, encontramos que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas analizó el desarrollo del acceso a internet reconociendo su naturaleza mundial y abierta como una fuerza impulsora del progreso para el alcance de Objetivos de Desarrollo Sostenible. Por lo anterior, algunos de los países del mundo han reconocido un mandato expreso de acceso a internet como derecho humano con la finalidad de cumplir los lineamientos fijados para que sea reconocido a todos los ciudadanos en pro de disminuir la mencionada brecha digital.

Los gobiernos de Francia y Finlandia se preocuparon para que cada habitante de sus territorios tuvieran acceso a Internet al aumentarles la velocidad —100 megas de velocidad— para acceder a este medio y asimismo comenzaron a implementarse varias disposiciones legales para convertirlo en un derecho para todos.

Bajo este presupuesto, puede citarse el caso de Finlandia como un referente en la regulación actual del acceso a internet, ya que desde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones de Finlandia se anunció la enmienda de la Ley del Mercado de las Comunicaciones del país con objeto de incorporar el acceso a Internet de 1 Mbit/s como parte de las obligaciones de servicio universal y de derecho legal, enmienda que entró en vigor en el verano de 2010. Lo anterior, denota que no solamente lo reconoce como un servicio, sino que le entrega la calidad de derecho para que sea reconocido a cada uno de sus ciudadanos[7]

En virtud de esa Ley, los operadores de telecomunicaciones reconocidos como proveedores de servicio universal deben ofrecer a cada residente y a cada empresa el acceso a “una conexión de alta calidad y a precio razonable a una velocidad descendente de 1 Mbit/s, como mínimo”.[8]

Por otra parte, en Francia mediante la sentencia No. 2009-580 del Conseil Constitutionnel número 12790-2010 de la Sala Constitucional se evidenció el reconocimiento de “nuevos derechos” que no se encuentran expresamente reconocidos en el texto de la Constitución. Uno de estos nuevos derechos es el de acceso a internet. Este reconocimiento se ha llevado a cabo a través de la interpretación sistemática de otros principios, valores y derechos que si encuentran consagrados en el texto constitucional[9]. (Revista Jurídica IUS Doctrina. N° 15, 2016)

Es así, como puede explicarse que, si bien en Finlandia el reconocimiento como derecho humano no implica de manera directa que sea gratuito, pero si que el Estado busque la implementación de una infraestructura digital con el énfasis del país en la educación y la comunidad que resulta en una inversión a lugares físicos donde las personas pueden conectarse, como bibliotecas y centros comunitarios.

Es consecuencia, para varios países del mundo el “acceso a internet” tiene la connotación y reconocimiento de derecho que implica ser aceptado en el ordenamiento jurídico como una prerrogativa reconocida y plasmada de forma escrita en la esfera normativa, innata a cada una de las personas y que en función del surgimiento de amenazas, pueden protegerse de acuerdo al marco de protección implementado de forma positiva, a manera de escudo para contener el detrimento de todos aquellos elementos que son indispensables tanto material como inmaterialmente, en aras de lograr un desarrollo pleno de integridad tanto psíquica, como física y moral.

En consecuencia, vale la pena indicar que por otra parte subyacen opiniones diferentes a la necesidad de reconocer de manera concreta al acceso a internet como derecho, en esta línea encontramos que Vinton Cerf en The New York Times mediante su articulo “Internet Access Is Not a Human Right” reconoció que bajo ese argumento que parece bien intencionado de reconocer al internet como derecho se desconocía que la tecnología actuaba como un habilitador de derechos y no un derecho en si mismo puesto que ubicar al internet en esta categoría tan exaltada podría producir que con el paso del tiempo se valoraran cosas equivocadas.

En esta argumentación, Vinton recrea un ejemplo con atención a la necesidad de tener un caballo en tiempos pasados para vivir de manera digna entonces en este caso el derecho era la vida digna no el derecho a tener un caballo ya que produciría que de conformidad al paso del tiempo vayan cambiando los “objetos” materiales o inmateriales que necesitamos (Vinton, Internet Access Is Not a Human Right)

Concluyó indicando que mejorar el Internet es solo uno de los medios, para mejorar la condición humana. Debe hacerse con un reconocimiento de los derechos civiles y humanos que merecen protección, sin pretender que el acceso en sí sea un derecho de ese tipo. Por lo anterior, es importante estructurar desde ya, las visiones a las cuales se ve enfrentada la regulación del “acceso internet” con connotaciones diferentes tanto a nivel comparado como en opiniones de expertos en la materia.

iii.             Hacia una regulación del acceso a internet en Colombia

Al respecto, debido a la pandemia del COVID-19 se evidenció que la importancia del acceso a internet permanece latente y que las barreras son cada vez más evidentes en la sociedad colombiana, por lo cual se inicio el tramite legislativo para el debate del proyecto de Ley 030 de 2020 por medio del cual se crea el mínimo vital de internet.

El proyecto de Ley fue radicado el 20 de julio del año 2020 y publicado en la Gaceta Nº642 de 2020 que por contenido de la materia correspondió a la Comisión Sexta Constitucional de la Cámara de representantes para adelantar todo lo concerniente al proceso legislativo. Entre estas y otras razones, se estableció la justificación ya que, en la actualidad, de acuerdo con el más reciente Censo del DANE, Colombia tiene 48.258.494 habitantes.  De ellos el 57% no tiene acceso a internet. Una de las causas de ese alto porcentaje de población desconectada es el costo promedio de un plan básico de internet calculado entre $50.000 y $300.000 mensuales, razón principal por la cual el 50,7% de los hogares desconectados, no tiene conexión a Internet.

En esta regulación, el legislador se ve enfrentado a la materialización de sus postulados desde dos vertientes: (i) el reconocimiento del “mínimo vital a internet” como derecho y (ii) la connotación de servicio público esencial que trae consigo ciertos referentes que deben ser estudiados en la regulación misma y que deberán ser abordados de manera primigenia por el legislador.

Frente al concepto de “mínimo vital” la Corte Constitucional en sentencia T-469 del 2018 lo definió como un derecho fundamental que le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. El reconocimiento del mínimo vital a internet viene atado a unas características propias que le otorga el legislador y que traen consigo la carga de poder lograr de manera efectiva el cumplimiento de este a los beneficiarios, inherente a ellos y debe ser. Sobre esto, es importante precisar si el regulador va a tomar el concepto de acceso a internet relacionado como derecho fundamental o si por el contrario lo establece solamente como un servicio público esencial.  Por estas razones, el proyecto contempla como beneficiarios del mínimo vital de internet gratuito a los colombianos de zonas urbanas, clasificados en estratos 1,2 y 3; en los resguardos indígenas y los territorios colectivos de comunidades negras que se establecerán de acuerdo con la unidad de estratificación rural.

Por otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-691 de 2008 ha acudido al criterio de acuerdo con el cual, un servicio público es esencial cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. De lo anterior, se derivan varias consecuencias jurídicas como la prohibición de interrupción del servicio, huelgas, entre otros aspectos que deben ser estudiados al momento de establecerlo en esta definición pero que no otorgan un carácter imperativo de derecho sino por el contrario lo establecen como un medio para la protección de bienes o intereses.

Al existir una necesidad evidenciable sobre el acceso a internet, basta que la regulación asuma las posiciones necesarias para definir acerca de la caracterización que le va a otorgar a este servicio dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Ya que, de allí las consecuencias serán atribuibles al carácter que se le otorgue, si es reconocerlo como derecho fundamental y propiciar el “mínimo vital de internet” con base a la gratuidad por medio de la estratificación debe postularse bajo el entendido de que deberán hacerse esfuerzos presupuestales robustos, formular mecanismos económicos viables y cabe resaltar que al ser considerado como tal el medio expedito para su protección seria la Acción de Tutela lo cual trae consigo connotaciones jurídicas y económicas para el desarrollo de esta misión. Ergo, la formulación bajo presupuestos de servicio público esencial conllevaría a escenarios distintos que no suponen la necesidad del reconocimiento de un derecho humano per se sino el medio para proteger derechos ya concebidos en nuestro ordenamiento.

BIBLIOGRAFÍA

Barcenas, H. B. (2014). La actividad administrativa, la función pública y los servicios públicos . Derecho y economia, 13.

DANE departamento administraivo nacional de estadistica. (2019). Resultados censo nacional de población y vivienda . Bogotá.

DANE departamento administrativo nacional de estadística. (2018). Indicadores básicos de tenencia y uso de tecnologías de la información y comunicación – TIC en hogares y personas de 5 y más años de edad Año 2018. Bogotá: DANE.

OECD Organización para la cooperación y el desarrollo económicos . (2019). Reviews of Digital Transformation: Going Digital In Colombia. Colombia.

NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/66/290. 10 de agosto de 2011. Párr. 61. Disponible para consulta en: http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=85.

Revista Jurídica IUS Doctrina. N° 15, 2016

Sobre el autor

Egresada de la Universidad Externado de Colombia. Miembro de la Corporación para el Estudio de la Regulación y la Mejora Regulatoria. Correo electrónico: juana.ochoa@est.uexternado.edu.co